​美国拟全面禁止竞业限制，中国能否借鉴？

当地时间4月23日，联邦贸易委员会（FTC）通过了一项决议，美国联邦政府决定在全美范围内禁止"竞业限制"条款，目前该法案还在公示阶段，拟于4个月后正式实施。

如果该法案最终获得实施，这将代表在美国存在近百年的竞业协议正式成为历史，也将深刻影响企业和劳动者，根据拜登的一次公开演讲数据，40%的美国雇员在职业生涯中曾签署过一次竞业协议。

根据FTC数据，竞业协议不仅限制了劳动者的求职自由，也妨碍了自由市场尤其是创新及初创企业的发展，FTC估计，取消竞业十年后将给雇员额外带来4880亿美元收入，并将每年创造超过8500个新企业。

不少美国评论家认为，随着信息化和智能化办公越发普及，公司完全可以通过制度设计而非限制人员流动来实现合理的公司保密需求，竞业协议愈发变得没有必要，而硅谷所在的加州因为已经立法禁止了竞业，才使得当地的IT产业在近几十年获得了巨大的发展。

不过以美国商会为首的多家机构均试图挑战该决议，美国商会表示，其已经提起法律诉讼指控"FTC越权"，FTC则回应称，其法律权限在美国《联邦贸易委员会法》中"非常明确"，"国会明确授权和指示FTC防止不公平竞争方法，并为执行法律规定制定规则和法规"。

对于竞业是否被滥用和竞业是否符合公平原则的讨论在中国也不绝于耳，近年来，多家互联网大厂对于竞业协议普遍滥用，如今甚至蔓延到了制造业企业中，有大量的员工在脉脉等求职平台表示，谈离职才发现自己所有上下游企业都在竞业协议中，离职约等于离开当前的行业，而即便选择遵守竞业协议，依然需要每个月将自己的新劳动合同和社保缴纳记录提交给前公司备查。

值得注意的是，2023年10月10日，最高人民法院发布《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》，意见明确指出，要处理好保护商业秘密与自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系，在依法保护商业秘密的同时，维护就业创业合法权益。

卖三明治也要被竞业？

竞业协议在美国存在历史超过百年，对于竞业协议合理性的讨论也在近50年间持续不断。尽管本次FTC推动全面禁止竞业协议前，加利福尼亚州、科罗拉多州、明尼苏达已经在立法层面彻底禁止了竞业协议，但推动美国在联邦层面全面禁止竞业协议的导火索可以回到10年前的2014年。

2014年，一家名叫Jimmy John's的三明治连锁公司，被爆出要求其最基层制作三明治的雇员也要签署竞业限制，以阻止他们为竞争对手甚至自己创业摆摊卖三明治。

对于基层员工，该竞业协议要求其禁止在公司店铺3公里内从事任何涉及制作三明治的职位，并在竞业协议中详细列明了8种被禁止制作的三明治类型，几乎涵盖所有市面在销售的三明治类型，而对于违约赔偿则高达每人10万美元，引发了社会的强烈讨论。

2016年，伊利诺伊州总检察长表示Jimmy John's已经与法院达成和解，该公司不再对员工开启竞业协议。

2016年Jimmy John's承诺不再开启竞业（来源：路透社）

此类案子被广泛传播并讨论，加上越来越多学者研究揭示了竞业限制的弊端，对这一做法的反对声越来越高。

2016年，奥巴马政府发布两份报告，证明竞业限制被普遍滥用；2020年1月，FTC将监管竞业限制协议纳入议程；2023年1月，FTC提起《竞业协议条款规则》，也就是最近投票通过的全面禁止竞业限制的决定。

在23年1月发布条款规则后，FTC累计收到了2.6万条意见和建议，其中2.5万条支持取消竞业协议，最终出台了如今的禁止竞业协议规则。

在最新的规则中，法案发布后企业不得和任何雇员签订竞业协议，而对于现有的竞业协议，FTC也进行了详细的规定，仅有高级管理人员的竞业协议还将继续生效，而其他员工的历史竞业协议也将在新法案生效后作废。

具体到高管的定义上，FTC从薪酬和人员比例两方面进行了规定，年收入超过151164美元且担任决策职务的员工才能被定义为公司高管，且高管的人数必须小于公司员工总数的0.75%。

FTC认为，竞业限制往往会抑制工人和雇主之间的有效匹配，对劳动力市场竞争产生负面影响；同时，会对产品和服务市场竞争产生负面影响，抑制新业务的形成和创新，并导致市场集中度增加以及价格上涨。

FTC主席莉娜·汗(Lina M. Khan)表示，竞业限制协议使得员工工资保持在较低水平，抑制了新创意，剥夺了美国经济的活力。最终规则将确保美国人有追求新工作、创办新企业或将新想法推向市场的自由。

FTC预计，最终规则将推动每年新增超过8500家初创企业，普通员工收入每年增加524美元，并预计未来10年医疗保健成本降低1940亿美元。同时，最终规则还将有助于创新，预计未来10年专利数量平均每年增加1.7万至2.9万项。

取消竞业是否会影响企业竞争力？

值得注意的是，以华尔街为首的大企业是反对禁止竞业协议的最大势力。

华尔街金融企业则担心全面叫停竞业协议会造成巨大损害。如果员工在接触到高度敏感的专有信息之后立马跳槽到企业最大的竞争对手工作，那肯定会引发严重问题。

证券行业贸易组织证券业及金融市场协会（SIFMA）在一封评论信中写道："竞业协议的一刀切式叫停，将损害竞争关系与经济运行。"SIFMA 董事会成员都是来自摩根大通、摩根士丹利、美国银行、花旗集团和高盛等主要金融公司的高管。

对此言论，有律师表示，华尔街的担忧其实言过其实，随着更加现代化的信息管理系统，美国商业秘密法和保密协议（NDA）已经可以为雇主提供了保护敏感信息的完善手段。

FTC称，目前超过95%签署竞业协议的员工都签署了NDA，FTC同时还表示，雇主可以通过提高工资和工作条件而不是通过竞业限制来留住员工。

而加州的IT产业就给美国全国禁止竞业提供了一个很好地示范。

加州在1872年就立法禁止竞业协议，2023 年更是进一步限制竞业：在 2024 年2月14日之前，雇主必须向在职及已离职员工提供个性化的书面通知，向其说明离职后的任何竞业禁止条款都是无效的，否则遭受处罚。

就在2023年，加州总检察长曾公开表示："竞业禁止协议在加州没有立足之地。"

加州的政策也导致，在这次AIGC浪潮里，谷歌、OpenAI、meta等大厂之间的人才流动非常大。根据数据统计公司Live Data Technologies统计，自2022年12月至今，谷歌的很多人才流入OpenAI，OpenAI 来自谷歌和DeepMind团队的成员占总流入比例的7.5%，远高于第二名的Stripe和第三名的meta。

而即便是同样的大厂工作，假如你不在加州工作，竞业协议便成为了员工跳槽的桎梏。

2020 年，前亚马逊网络服务产品营销副总裁布莱恩霍尔(Brian Hall)在晋升失败后接受了谷歌的同级职位，之后亚马逊起诉了他违反竞业禁止协议的条款，要求禁止霍尔在谷歌从事云营销工作，这件事在当时引发了很大争议，部分原因也是竞业协议的范围不止核心技术人才了。

Brian Hall在社交媒体对禁止竞业表示支持

对于竞业协议的弊病，马里兰大学的Evan Starr曾在去年底代表EIG发布了一篇报告，梳理了过去几十年围绕竞业限制的相关研究证据，解释了为什么现在需要全面废除竞业限制条款。

他写到，现行的竞业限制条款完全不足以解决其带来的潜在问题，而且也无法发挥支持者所声称的诸多正面效应。无论是从对普通雇员、对创新、对小企业以及对消费者，以及对企业高管的角度，限制竞业限制条款的使用都是利大于弊。

其他研究还表明，竞业限制的存在有利于大企业同时有损于小企业。除了竞业限制条款，企业通常拥有其他工具来保护自己的利益，例如非挖角条款和保密协议等。即使在禁止使用竞业限制的加州，企业也会通过将高管离职时的补偿金支付期限与竞业限制期限挂钩的做法，达到同样的效果。相比之下新企业出于招聘考量采取竞业限制协议的可能性比大企业更低。

去年底对312名小企业主进行的一项调查显示， 44%的小企业主表示，因受到竞业限制的约束，阻止了他们创办或发展小型企业、扩大自己的业务，而35%的受访者表示，他们因竞业限制无法雇用员工。只有14%的小企业主反对或强烈反对FTC提议的规则，59%的小企业主表示赞同。

中国能否借鉴？

无论是Jimmy John's的三明治员工无差别竞业，还是美国金融企业和IT企业的竞业条款，类似的剧情在中国也屡见不鲜，甚至成为了互联网大厂的标配，目前甚至有蔓延至其他的行业的趋势。

2022年5月，中国裁判文书网披露一则判决记录，一名百度潘姓前员工因跳槽至字节跳动违反竞业协议，被判赔偿100万元，2023年，另一份判决书显示，一名魏姓百度前员工因为跳槽至字节跳动被判赔偿145万元。

而字节员工也同样受到了竞业协议的困扰，在求职平台脉脉上有一名曾在字节跳动担任产品经理的前员工爆料称自己在字节劝退后拿到了快手的职位并工作一年后突然被字节起诉，称其违反了竞业协议并要求赔偿60万元。

而除了社招员工，大厂对于应届生也经常会开启无差别竞业协议。

一名拼多多前员工陆枝就曾爆料称："我在2022年7月毕业入职拼多多，2023年3月离职，工作了八个月，在职期间到手收入7.6万元。"但拼多多对其启动竞业限制的期限为九个月，支付了五个月竞业补偿共1.4万元；而在她竞业限制期限内入职其他互联网公司后，被拼多多索赔26万元。

除了互联网企业，新能源行业也逐渐开启了全员竞业的势头。

一份涉及海辰储能和宁德时代的竞业限制纠纷案庭审显示，海辰储能创始人吴祖钰违反竞业协议，并挖角宁德时代人才。2023年9月，仲裁委裁决吴祖钰向宁德时代支付100万元违约金。

2022年2月，宁德时代将蜂巢能源告上法庭，案由为不正当竞争。起因是9名宁德时代前员工加入蜂巢能源的两家关联公司，违反《保密和竞业限制协议》。7月，双方和解，宁德时代收到蜂巢能源的和解款人民币500万元整。

而除了社招人才，宁德时代对于校招生也开启了全员竞业模式。

"应届生到了宁德时代，要签这个竞业协议，不签不给入职"，一位拿到宁德时代offer的应届毕业生表示十分担忧，"感觉是霸王条款，被胁迫签了一个定时炸弹"。

在一份长达13页的竞业协议中，宁德时代列出了50家竞业限制企业的名单，其中包括：力神、比亚迪、亿纬锂能、中航锂电、长城汽车、威马、理想、小鹏、蔚来等多家知名企业。

而有知情人士透露，宁德时代已经更新了这份竞业列表增加至了100多家。

而这股无条件竞业的风潮也逐渐蔓延到了普通打工人的身上。

而根据法制日报的报道，北京朝阳的王女士遇到一个两难问题--她准备入职一家图书公司，做销售。公司人力部门在递给她入职合同时，还带着一份竞业协议。按照协议，她一旦离职，不得进入同类型公司或竞对（竞争对手）企业，否则要支付违约金10万元。

"我一个普通推销员，签哪门子竞业协议？！"王女士说，不签协议无法入职，而签了协议，竞业协议附录上有密密麻麻几百家竞对企业，以后离职要么付高昂违约金，要么转行从事非专业工作。

中国《劳动合同法》第24条规定，竞业限制主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员（即"两高"）和其他负有保密义务的人员（即"一密"），而目前企业则存在滥用的趋势。

武汉大学法院的喻术红和贾唯宇在2022年发表的《反思与重构：竞业限制协议效力审查规则》一文中梳理相关判决中竞业限制义务主体发现，仅有13%为高级管理人员，8%为高级技术人员，79%均为"负有保密义务的其他人员"。苏州中院竞业限制判决调研报告也显示，竞业限制案件中涉及高级管理人员和高级技术人员的数量较少，不足全部案件的30%，而用人单位主张劳动者属于"负有保密义务的其他人员"的案件占比则超过70%。

上海申浦律师事务所律师吴士刚曾代理过一起案件，一名员工原本做新能源电机控制器的产品，跳槽到一家燃油汽车零部件厂做尾气排气管，也被起诉竞业协议违约，官司一路打到二审，法院以两家公司营业执照都有技术开发，且同属汽车零部件行业为由，判决员工赔偿15万。吴士刚对此表示：该员工算是被汽车零部件行业"封杀"了。而这背后还指向一个问题，"有技术不代表有技术秘密"，然而不少判决更多是以企业营业执照上的经营范围重合为依据。

而面对这股竞业被滥用的趋势，国家也在试图优化法律法规，2023年10月10日，最高人民法院发布《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》，明确指出，要处理好保护商业秘密与自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系，在依法保护商业秘密的同时，维护就业创业合法权益。